Populismo punitivo y la deriva del derecho penal

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sobre el "éxito" del derecho penal en la política

En los últimos años, somos testigos del uso del derecho penal para perseguir conductas cercanas a la disidencia ideológica o política, la protesta social, la libertad de expresión; testigos de la interpretación expansiva de tipos penales que quedaban reservados a comportamientos excepcionalísimos y especialmente graves o violentos, como el terrorismo, la rebelión, el odio hacia grupos vulnerables. Testigos de la equiparación de circunstancias agravantes, como el odio a un grupo, con colectivos que no eran protegidos inicialmente por ese supuesto legal, como los agentes policiales.

También somos testigos del aumento del número de delitos que conllevan penas privativas de libertad. Es constante el recurso a un aumento de la penalidad que ha situado hace tiempo a España en el primer lugar de la Unión Europea en índices de encarcelamiento. Las reformas de los últimos años del Código penal y de legislación procesal (la de 2015, que introdujo la prisión perpetua revisable), reformas de la legislación penitenciaria, de extranjería (la pretendida legalización de las devoluciones en caliente es un ejemplo), policial (la nueva ley de Seguridad Ciudadana, conocida por Ley Mordaza) y judicial. Numerosos informes nacionales e internacionales dan cuenta de ello en los últimos años, como los de Amnistía Internacional, Human Rights Watch, el Comité para la prevención de la tortura del Consejo de Europa, entre otros.

Hace más de diez años que se habla en España en los entornos académicos y especializados del populismo punitivo, del renacimiento del derecho penal del enemigo, de la expansión del derecho penal de excepción. Por ejemplo, en 2007, el Consejo General del Poder Judicial publicaba una monografía de uso en la Escuela Judicial titulada precisamente La generalización del Derecho penal de excepción: tendencias legislativas.

Los ejemplos de esta deriva son múltiples y variados, y, en ocasiones difícilmente equiparables o comparables. No se pueden meter en el mismo saco, sin más, los delitos de odio, el terrorismo, la desobediencia, los delitos contra los sentimientos religiosos…, es cierto. Sin embargo, tienen tres elementos basales en común.

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Atribuir violencia a los fines

El primero de ellos es la discusión sobre la violencia que legitime el uso del derecho penal. La violencia es un medio de ejercicio de un poder. La violencia no es un fin, sino un medio: tiene una función, no se justifica a sí misma sin un fin al que servir. Los casos de violencia gratuita o inútil son muy extremos, difíciles de encontrar; quizá el ejemplo histórico más claro fue el de la violencia sobre los prisioneros en los campos nazis de exterminio, antes de ser gaseados. Lo explica bien Hannah Arendt en su ensayo Sobre la violencia.

Pues bien, la violencia para que sea legítima debe provenir de un poder legítimo, dice la teoría política mayoritaria. Así, el poder estatal ejerce legítimamente la violencia a través del derecho, en general, y del derecho penal, en particular.

Walter Benjamin, en su libro Para una crítica de la violencia, también encuentra la violencia en el derecho: la relación fundamental y más elemental de todo ordenamiento jurídico es la de fin y medio; y la violencia, para comenzar, solo puede ser buscada en el reino de los medios y no en el de los fines.

Para el iusnaturalismo, la teoría tradicional de justificación racional del derecho, los medios son legítimos si se emplean al servicio de fines justos. Lo importante es la justicia de los fines. Por tanto, la violencia, que es medio, solo podría ser legítima si el fin es justo. ¿Cuál es un fin justo? ¿El bien común, la seguridad ciudadana, la democracia, la constitución política, la legalidad, la protección de los cuerpos y fuerzas de seguridad?

Para el positivismo, moderna teoría jurídica antagonista del iusnaturalismo, los fines son justos si y solo si son legítimos los medios para conseguirlos. Lo importante es la justicia de los medios. Por tanto, la única violencia legítima aceptada por el derecho, es la ejercida legalmente por el Estado. Por eso, el derecho puede responder legítimamente a la violencia con violencia. Benjamin examina en este contexto el caso de la represión de una huelga obrera. La tesis de Benjamin es que la distinción iuspositivista no sirve para hacer crítica de la violencia. La distinción que propone está en la violencia que es capaz de fundar o modificar relaciones de forma estable o no. Por lo tanto, la función de la violencia no es casual o aislada. La primera función de la violencia es la de instauradora del derecho. La segunda función de la violencia es la de mantenedora del derecho. Aquí, Benjamin examina los fenómenos del militarismo, la pena de muerte y la violencia policial.

«Toda violencia es, como medio, poder que funda o conserva el derecho. Si no aspira a ninguno de estos dos atributos, renuncia por sí misma a toda validez», dice Benjamin. La regulación jurídica de los conflictos es esencialmente violenta, se basa o en la violencia que funda o en la violencia que conserva. De este modo se puede comprender incluso un contrato entre dos partes.

La reflexión benjaminiana, a cuyos detalles solamente nos podemos remitir aquí, se puede extrapolar a la situación actual en que vivimos. Podemos preguntarnos sobre el (ab)uso del derecho penal para juzgar la supuesta violencia de los fines (políticos sobre todo: la disidencia, la ideología diferente, el ateísmo, la protesta, la indignación, la inmigración, la independencia de un territorio) en vez de juzgar la violencia explícita de los medios (el terrorismo, el odio, la exclusión, la marginación). Solo la violencia válida se expresa en los medios. Y solo los medios pueden ser violentos. Atribuir violencia a los fines es ideológico y tendencioso. Es inválido, según Benjamin. Afirmar que defender «otro mundo posible y futuro»  es violencia contra el mundo presente es absurdo, una infantilización de la política. Y usar el derecho penal para supuestamente castigar esa violencia, un fraude.

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¿Centro de acogida en libertad?

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El CIE puede provocar confusión

Recientemente, la Magistrada de un Juzgado de Instrucción de los de Barcelona, dictó un auto sobre internamiento de un ciudadano extranjero cuyo fundamento jurídico tercero dice, literalmente, lo siguiente: “TERCERO.- Lo que se pide no es una privación de libertad sino el traslado del extranjero a un centro de acogida adecuado para proceder a su internamiento y hacer efectiva su expulsión acordada por resolución administrativa, tal y como se ha indicado más arriba”.

Renuncio a calificar las expresiones vertidas en el auto, pues me resulta extremadamente difícil hacerlo. Las puedo atribuir a pura negligencia o a ignorancia. Y aunque “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”, como afirma el art. 6 del Código civil, creo que después de estas manifestaciones judiciales es imprescindible hacer unas precisiones conceptuales.

Frente a la comisión de las infracciones contenidas en los artículos 53 y 54 de la Ley de Extranjería, es posible aplicar la sanción de expulsión a ciudadanos extranjeros nacionales de terceros países extracomunitarios. Y asimismo, el art. 15 del Real decreto 240/2007 prevé sancionar con la expulsión a los nacionales de los países miembros de la Unión Europea. Finalmente, unos y otros extranjeros pueden ser expulsados por obra de la sustitución prevista en el art. 89 del Código penal. Como medio instrumental para la ejecución de estas sanciones de expulsión, está previsto en el art. 61 de la Ley de Extranjería el internamiento preventivo en un Centro de Internamiento de Extranjeros, conocido por sus siglas: CIE. Por consiguiente, el internamiento es una medida cautelar al servicio de la expulsión.

Además, el internamiento es una privación de libertad. La libertad de circulación, o libertad deambulatoria, es un derecho fundamental recogido en los arts. 17 y 19 de la Constitución española.

Las medidas restrictivas de la libertad son gravosas y se debe justificar su necesidad. Algunas de estas medidas restrictivas son las prohibiciones de comunicación o de aproximación a las mujeres víctimas de violencia de género que se imponen a los maltratadores, o la obligación de personarse periódicamente ante una autoridad mientras alguien es investigado judicialmente. Pero más graves y más delicadas que las medidas restrictivas de libertad son las privativas de libertad.

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Hay tres tipos de privación de libertad:

– De corta duración. Hasta las 72 horas. El ejemplo es la detención en comisarías y en las salas aeroportuarias de tránsito.

– De media duración. El ejemplo español es el internamiento en el Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE), que puede alcanzar los 60 días.

– De larga duración. Es el encarcelamiento en prisión. En España, para algunos delitos y circunstancias, puede alcanzar hasta los 40 años de duración.

Esta clasificación está internacionalmente admitida por las normas de la Organización de Naciones Unidas y el Consejo de Europa, y la usa también el Defensor del Pueblo español en sus informes en tanto que Mecanismo Nacional para la Prevención de la Tortura.

El internamiento de migrantes explicado para no juristas

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Qué decimos cuando hablamos de internamiento

El internamiento es una medida cautelar que conlleva la privación de libertad. La libertad de circulación o libertad deambulatoria es un derecho fundamental recogido en los arts. 17 y 19 de la Constitución española. Las medidas restrictivas de la libertad son gravosas y se debe justificar su necesidad. Algunas de estas medidas restrictivas son las prohibiciones de comunicación o de aproximación a las mujeres víctimas de violencia de género que se imponen a los maltratadores, o la obligación de personarse periódicamente ante una autoridad mientras alguien es investigado judicialmente. Pero más graves y más delicadas que las medidas restrictivas de libertad son las privativas de libertad.

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Qué decimos cuando hablamos de internamiento y de CIE. El internamiento de migrantes explicado para no juristas by José Javier Ordóñez Echeverría is licensed under a Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional License.

Hi ha menors als CIE?

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Menors no acompanyats internats al CIE

El passat 27 de juny, vaig participar a un seminari de discussió a la facultat de Dret de la Universitat Pompeu Fabra sobre diversos aspectes de les situacions que pateixen els menors estrangers no acompanyats. La meva aportació al debat va ser una anàlisi de la presència de menors al CIE.

Durant els anys 2015 i 2016 han estat privats de llibertat un total de 70 menors d’edat. Aquest nombre tan important de persones internades per a consumar la seva expulsió o devolució ha estat facilitat pel mateix Ministerio del Interior.

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Una història clínica publicada a la premsa?

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La salut d'un menor d'edat a la intempèrie pública

Em va causar estupor i preocupació la informació publicada per La Vanguardia en la seva edició del passat dimecres 4 de juliol, en la qual es poden llegir dos informes mèdics complets extrets de la història clínica de un menor de 6 anys, pacient a l'Hospital Matern - Infantil de Sant Joan de Déu.

De la documentació continguda en la notícia periodística s'observa el nom del menor, la seva edat, les seves circumstàncies familiars i socials, totes les dades clíniques del diagnòstic, així com del tractament terapèutic del menor, el número d'història clínica i el nom, cognoms i signatura dels professionals mèdics que li han assistit al centre hospitalari.

La informació s'il·lustra amb fotografies del menor, en què s'observa la cara sencera d'aquest. Creiem que la manera en què s'han tractat periodísticament i s'han abocat a l'opinió pública les dades personals relatives a la salut del menor en qüestió genera, si més no, seriosos dubtes sobre la seva legalitat i la seva legitimitat ètica.