Ante la reforma del art. 89 del Código Penal

El Boletín Oficial de las Cortes Generales de 22 de junio de 2012 ha publicado una proposición no de Ley de autoría del grupo parlamentario Popular en que se propone la reforma del artículo 89 del Código Penal y del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, en el sentido de reducir a seis meses el tiempo de condena a pena privativa de libertad que habilite a la expulsión del condenado ciudadano extranjero.

Lamentablemente, y para mi sorpresa, el texto de la Exposición de Motivos de la proposición no de Ley presenta varias incorrecciones que si son descuidos quedan en mera negligencia y si no, resultan afirmaciones falaces. Si son erratas quedan difícilmente justificables en un texto de apenas media docena de párrafos, del que se presume un rigor y una exquisitez técnico-jurídicos acordes con la altura del órgano al que se dirigen, el Pleno del Congreso de los Diputados.

Si no, más difícilmente justificables aún por la oscura intención con que se presentan los argumentos por la proposición no de Ley, que dan lugar a falacias discursivas de grueso calibre. Aunque fácilmente desenmascarables.

En primer lugar, no es cierto que el Código Penal no contemple la expulsión de los ciudadanos extranjeros en situación ilegal cuando son condenados a penas privativas de libertad entre uno y dos años de duración. La simple lectura del art. 89 del Código Penal nos dice que no hay límite por abajo a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, en el caso de ciudadanos extranjeros en situación irregular. Es decir, que incluso las penas privativas de libertad inferiores a un año son sustituibles por la expulsión de España (con la pena accesoria sui generis de prohibición de entrada o regreso al espacio Schengen de 5 a 10 años).

Hace años que existe una interesada confusión entre lo que debe ser una política de extranjería y una política criminal. A pesar de la retórica de integración, las medidas legales desde 2000 han ido dirigidas a materializar una política de extranjería en la que el ciudadano extranjero es un objeto del control policial, documental, en fronteras, un sujeto pasivo de creciente criminalización social, objeto de políticas de seguridad y policía. El falso debate sobre el burka en los ayuntamientos catalanes es una muestra de ello: la prohibición es una medida unilateral del Estado (encarnado en el poder local), que pone al extranjero -a la extranjera- en la diana social. Como toda prohibición, es una represión, un acto de violencia institucionalizada. En la legitimación de las decisiones normativas sobre los extranjeros es fundamental el juego del derecho penal. Sin la fuerza del derecho penal, el consabido derecho en que se concreta la hegemonía del ius puniendi estatal, la regulación reciente del ius gentium no tendría la suficiente legitimidad represiva.

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La Comissió de Defensa dels Drets de la Persona del Col·legi d'Advocats de Barcelona va convidar el Sr. Miguel Ángel Aguilar García, Fiscal coordinador del Servei de Delictes d’Odi i Discriminació de la Fiscalia Provincial de Barcelona, a fi que exposés el treball d’aquest  Servei, que es va constituir formalment l’octubre de 2009, així com aconseguir la complicitat de l’advocacia barcelonina en la denúncia i persecució d’aquests delictes. Alguns dels tipus penals de què es va parlar eren els dels arts. 173 i 170, 314, 510, 522, 524, 577 i 607.2 del Codi penal.

Encara que en puritat qualsevol dels 245 fiscals de la província de Barcelona pot perseguir aquests delictes, aquesta generalització va poder donar lloc a certa minimització de les conductes punibles, tipificant-les com a meres faltes, per exemple, en no valorar-se l’atac a la integritat moral del subjecte passiu; és per això per la qual cosa des de la Fiscalia Provincial s’ha apostat per aquest Servei especialitzat.