Defensa d'estrangers al procediment penal

Conferència al Col·legi d'Advocats de Barcelona

Què significa "defensar una persona estrangera dins el procediment penal"? A què ens estem referint amb aquesta "defensa"? És una defensa especial o especialitzada? Com construïm una defensa eficaç? Quan comença la nostra defensa legal?
Hi ha un fet evident: els advocats penalistes maneguem una lògica específica. És una forma de pensar i d'actuar provinent d'un paradigma processal que és hegemònic. En el procediment penal, trobem un procés estructurat que evoluciona a través del temps i que passa per diversos moments (detenció policial, diligències de guàrdia, presó provisional, diligències prèvies o sumari, procediment abreujat o ordinari, vista de judici oral, execució de la pena...) És un paradigma diacrònic, de temps irreductibles, distints, consecutius. Cada fase o etapa del procés penal deixa darrere l'anterior i els advocats tendim a ignorar o obviar les implicacions i conseqüències que no es trobin "al moment processal oportú".
Aquest pensament diacrònic és insuficient, quan tractem de defensar ciutadans estrangers, doncs focalitza l'anàlisi en cadascuna de les fases del procediment, independentment. Llavors, volem respondre a les preguntes que he formulat a l'inici dient: "la defensa a la detenció és així, durant la instrucció és d'aquesta altra manera i a l'execució és d'aquella altra".

Defensa d'estrangers al procediment penal de José Javier Ordóñez Echeverría està subjecta a una llicència de Reconeixement-NoComercial-CompartirIgual 3.0 Espanya de Creative Commons

Versión en lengua española

Posem un exemple del Torn d᾿Ofici sobre la concepció diacrònica en què incorrem els juristes a l᾿hora d᾿abordar la defensa d᾿un estranger. En el moment de la detenció d᾿una persona estrangera en situació administrativa irregular, a més de l᾿assistència lletrada pel que concerneix la comissió de la infracció penal que correspongui, se li assigna a més un lletrat que li atén a la incoació del procediment administratiu sancionador que pot implicar la sanció d᾿expulsió. Hi ha doncs, dos lletrats diferents, per a la mateixa persona, un que li defensa en el procés penal i l᾿altre que li defensa en el procediment administratiu. Què tenen en comú els dos advocats, des del punt de vista del seu client, la persona estrangera? Doncs que tots dos s᾿enfronten, si no hi ha altre remei, amb el mateix horitzó de possibilitat: l᾿internament i l᾿expulsió d᾿aquesta persona estrangera.
Encara que tots dos advocats no ho percebin així, la seva funció tendeix sempre al mateix objectiu final. La seva defensa tracta d᾿evitar l᾿internament i l᾿expulsió de l᾿estranger. Naturalment, cadascun d᾿ells exercirà les funcions de defensa característiques del procediment jurídic en què actua. És a dir, l᾿advocat penalista es concentrarà a tractar d᾿evitar l᾿expulsió penal, segons l᾿art. 89 o el 108 del Codi Penal. L᾿advocat administrativista es concentrarà a tractar d᾿evitar l᾿expulsió administrativa, segons l᾿art. 57 de la Llei Orgànica d᾿Estrangeria. Sovint, gairebé invariablement, els dos lletrats actuaran l᾿un independentment de l᾿altre, aliens a les seves defenses respectives, no actuaran "sincronitzats". No obstant això, a ulls del seu client comú, la seva labor es redueix al mateix objectiu: evitar l᾿expulsió, a seques.
Per què el ciutadà estranger té aquesta percepció tan, diguem, determinista sobre el seu futur? Per què pensa que la seva defensa jurídica es veu abocada a conjurar l᾿amenaça constant de l᾿internament i l᾿expulsió?
Perquè, des del moment mateix de la seva detenció per la presumpta comissió d᾿un fet constitutiu d᾿infracció penal, la possibilitat de ser expulsat de territori espanyol es pot produir hic et nunc, és a dir, "sempre i en tot lloc". El matís que l᾿expulsió que se li apliqui sigui "penal" o "administrativa" no li importa. És la concepció sincrònica de l᾿expulsió, amb la qual haurem d᾿haver-nos-les els juristes, si volem ser millors defensors dels nostres clients.

L᾿omnipresent expulsió

en l᾿horitzó processal de l᾿estranger.

Sense ànim de ser totalment exhaustiu, doncs no és la finalitat d᾿un treball com aquest, adonem-nos de les següents normes i circumstàncies de l᾿ordenament jurídic:

• L᾿art. 57.7 de la Llei Orgànica d᾿Estrangeria. Permet l᾿expulsió administrativa de l᾿estranger processat o imputat (abans de 2009, inculpat). Això inclou la imputació en diligències prèvies, urgents, i el processament en el sumari, i inclou la fase intermèdia i l᾿acusació del procediment abreujat o l᾿ordinari. També inclouria la possibilitat de l᾿expulsió durant la pendència del procés en segona instància, és a dir, sempre abans que hagi recaigut sentència ferma.
• L᾿art. 89 del Codi Penal. Permet acordar l᾿expulsió penal en sentència i, posteriorment, durant l᾿execució de la mateixa. Fins a 2010, solament en sentència. La Circular 1/2011 sobre estrangeria en els centres penitenciaris de Catalunya explota fins a les últimes possibilitats la capacitat d᾿acordar i executar expulsions fins i tot iniciat i durant el compliment de la pena privativa de llibertat. Aquesta Circular ha convertit les presons de Catalunya en CIEs de llarga durada, amb internaments sense el límit legal de 60 dies, doncs la privació de llibertat no té una altra finalitat que l᾿assegurament de l᾿expulsió una vegada complerta la pena "a pols", sense permisos, règims oberts o progressions de grau. Tal com és un CIE. Si proposàvem que els CIEs, ja que no van a desaparèixer a curt termini, assolessin almenys nivells de garanties i drets semblats als de les presons, estem assistint al contrari: les presons es van semblant més a CIEs.
• Model d᾿escrit de conclusions provisionals del Ministeri Fiscal. És un exemple perfecte de la forma asfixiant que pot presentar la figura de l᾿expulsió al procediment penal.

Després de tot l᾿exposat, resulta que el nostre client, en el seu paradigma sincrònic com dic, és extremadament realista i pragmàtic.

Naturalesa jurídic-penal de l᾿expulsió.

Però, què és en realitat l᾿expulsió? Quina és la seva naturalesa jurídica? L᾿expulsió és la fórmula preferida pel legislador de control del risc que provoquen els immigrants irregulars. L᾿expulsió neutralitza i allunya les fonts de risc amb un cost mínim per al sistema.
Per a qui ens dediquem al dret penal, no ens deixa de sorprendre que a la nostra jurisdicció criminal s᾿apliqui aquesta fórmula -a través de l᾿art. 89 del Codi Penal- que està basada en la condició d᾿irregularitat administrativa. I per tant no està basada en cap tipus de responsabilitat, culpabilitat o acció individual, que són les bases d᾿actuació del dret penal.
Despullada dels atributs característics del dret penal, l᾿expulsió es configura com un mer instrument de control de la immigració irregular de persones. El seu objectiu serveix als interessos estatals d᾿"immigració zero". És un híbrid. A més:

• L᾿expulsió no és una pena. En l᾿elenc de les penes que estableix l᾿art. 33 del Codi Penal no apareix com a tal. Tampoc compleix les finalitats de prevenció general positiva (no és igual per tots) i negativa de la pena (amenaça o coerció discutible).
• Sembla una suspensió condicional de la pena, almenys durant el temps de prohibició d᾿entrada. No obstant això, tampoc té el mateix objectiu que la suspensió de l᾿art. 80 del Codi Penal (evitar els efectes nocius de la presó i afavorir la reinserció). A més, l᾿expulsió exonera del compliment de la responsabilitat civil derivada del delicte, cosa que l᾿aquest art. 80 no fa, més aviat al contrari.
• És una sanció administrativa, de policia migratòria, acordada per un òrgan jurisdiccional penal.

Com hem arribat a aquesta situació? Per què el dret penal s᾿ha convertit en una eina més -segurament la més poderosa- de la política migratòria? Són realment compatibles els interessos estatals de política migratòria amb la protecció de béns jurídics del dret penal? És la política migratòria conjuntural i particular de tal o com govern protegible com ben jurídic col·lectiu mitjançant el dret penal? Més encara, són compatibles la política de control de fronteres i fluxos migratoris amb les finalitats de reinserció i resocialització del dret penitenciari?

Una recapitulació necessària

sobre política criminal actual.

A la doctrina penal i en la literatura sociològica i criminològica se solen distingir fonamentalment dues formes de reacció per part de l᾿Estat al delicte. Dos models de reacció enfront del delicte:

• El model etiològic. És el model de l᾿art. 25 de la CE, el de la Llei Orgànica General Penitenciària (encara vigent) i el de molts preceptes del Codi Penal. Aquest model és el del tractament, el de la reinserció social. Va tenir com a fonament sociològic el sistema de producció fordista (producció en massa) i el model econòmic keynesià (welfare state: masses d᾿assalariats ben pagats per consumir els productes massius). El model etiològic es preocupava per les causes socials del delicte, entre elles, les desigualtats socials que el keynesianisme volia minimitzar. Proposa un model policial reactiu. Un exemple teatral i cinematogràfic és l᾿obra "Dotze homes sense pietat".
• El model de control del risc. És el model de molts altres preceptes del Codi Penal, de la Llei Orgànica d᾿Estrangeria, de la Circular catalana 1/2011, etc. Aquest model es basa en el canvi social que produeix el postfordisme industrial (tecnologització, deslocalització de la producció industrial): excedent de mà d᾿obra. Es fa necessari controlar aquest excedent, que ha passat a engrossir col·lectius de ciutadans exclosos i marginats. Es preocupa dels efectes del delicte: la inseguretat ciutadana. Provoca polítiques criminals de "tolerància zero", però que transcendeixen l᾿àmbit simplement penal, per exemple amb les ordenances d᾿infraccions sobre incivisme. Proposa un model policial proactiu, exemplificat en les batudes ètniques per detenir immigrants irregulars, mitjançant identificacions aleatòries.

Èxit i imposició del model

de control del risc.

Una sèrie de recursos ideològics ha permès l᾿èxit i la generalització del model de control del risc. El recurs principal ha estat generalitzar la idea del fracàs del model resocialitzador. I com corolaria d᾿ella, la que el delinqüent delinqueix "perquè vol". S᾿ha aplicat al delinqüent aquell individualisme metodològic que pregona la teoria de l᾿elecció racional. Així, la societat es despulla de qualsevol responsabilitat en la realitat del delicte. S᾿ha establert també un nexe causal entre degradació urbana i criminalitat.
Aquest model de criminologia del risc ha traspassat desenes de manifestacions jurídiques que ja són habituals per a nosaltres. El constant càlcul sobre els col·lectius amb major risc de cometre delictes està present per exemple en la metodologia de diagnòstic en què consisteix el SAVRY (aplicada en l᾿elaboració dels informes en la jurisdicció de reforma de menors); en l᾿eina de el "Risc-canvi" que ha entrat de ple a les nostres presons i en els nostres Jutjats de Vigilància Penitenciària; fins i tot en les reformes recents del Codi Penal sobre llibertat vigilada després de l᾿empleno de les penes imposades en delictes contra la llibertat sexual (art. 192 del C.P.), o en la figura de la cadena perpètua revisable que es vol introduir en el dret espanyol en un futur proper.
El model de control del risc ha configurat una nova categoria a la qual aplicar els seus principis i polítiques: la categoria "dels immigrants irregulars". Sense descans, s᾿ha format amb els ingredients d᾿excedents laborals (col·lectiu exclòs del dret al treball) i per tant d᾿alt risc d᾿incivisme, criminalitat i, en definitiva, situació "fora de la llei", risc facilitat, buscat o volgut en últim terme pel propi estranger (atribut ja dit de la pròpia voluntat racional de l᾿individualisme metodològic).

Dret penal de la seguretat,

dret penal d᾿emergència,

dret penal de l᾿enemic.

El dret penal contemporani s᾿ha anat convertint en un dret penal de gestió del risc (dret penal gerencial). Presenta les següents característiques:

• La flexibilització dels principis penals generals (legalitat, seguretat i certesa jurídiques; naturalesa del dret penal com a ultima ratio, principis de subsidiarietat i d᾿intervenció mínima) i de les garanties, amb la finalitat d᾿augmentar el control sobre els riscos.
• No castiga prioritàriament la comissió de fets socialment danyosos.
• Sinó que castiga la inobservança de normes organitzatives, amb caràcter preventiu de la possible comissió de fets socialment danyosos. Criminalització de conductes simbòliques en lloc de fets.
• Proliferació dels delictes de perill abstracte, lleis penals en blanc (que es remeten al dret administratiu). Ambigüitat i laxitud en la redacció típica.
• Progressiu buidatge de contingut de la tipicitat, l᾿antijuridicitat material, la culpabilitat, l᾿autoria, la participació.
• Desproporcionalitat de les penes. Com l᾿objectiu no és la resocialització sinó la neutralització, el temps d᾿exclusió social (a la presó) és maximitzat.

Un exemple de dret penal de gestió del risc que té a veure amb els ciutadans estrangers és l᾿art. 318 bis del Codi Penal en relació amb l᾿art. 54.1b) de la LOEx.

Escenaris creixents de l᾿expulsió.

El cas dels residents legals i els menors d᾿edat.

No obstant això, no ens detindrem més en la panoràmica de la situació teòrica actual de la criminologia. Tornem a una anàlisi més minuciosa de l᾿expulsió i podrem extreure més conseqüències.
Els estrangers residents legals, poden ser expulsats per raó d᾿una imputació penal? Sí, si són finalment condemnats, segons art. 57.2 i el 57.8 de la Llei Orgànica d᾿Estrangeria. A més de convertir-se en infractors a la LOEx per la irregularitat sobrevinguda els residents temporals que no puguin renovar la seva autorització per constar antecedents penals (art. 31.7 de la LOEx). Fins i tot els residents de llarga durada (antiga residència permanent) poden ser expulsats: art. 57.5 b) (suposat de reincidència en una infracció sancionable amb expulsió).
La tendència legislativa d᾿incloure en la categoria d᾿immigrant irregular també als immigrants regulars condemnats penalment s᾿il·lustra en escenaris creixents. El Butlletí Oficial de les Corts Generals de 22 de juny de 2012 ha publicat una proposició no de Llei d᾿autoria del grup parlamentari Popular en què es proposa la reforma de l᾿article 89 del Codi Penal i de l᾿article 57 de la Llei Orgànica d᾿Estrangeria, en el sentit de reduir a sis mesos el temps de condemna a pena privativa de llibertat que habiliti a l᾿expulsió del condemnat ciutadà estranger.
En primer lloc, no és cert que el Codi Penal no contempli l᾿expulsió dels ciutadans estrangers en situació il·legal quan són condemnats a penes privatives de llibertat entre un i dos anys de durada. La simple lectura de l᾿art. 89 del Codi Penal ens diu que no hi ha límit per a baix a la substitució de la pena privativa de llibertat per l᾿expulsió, en el cas de ciutadans estrangers en situació irregular. És a dir, que fins i tot les penes privatives de llibertat inferiors a un any són substituïbles per l᾿expulsió d᾿Espanya (amb la pena accessòria sui generis de prohibició d᾿entrada o retorn a l᾿espai Schengen de 5 a 10 anys).
I si, com diu l᾿Exposició de Motius de la proposició no de Llei, respecte de les penes privatives de llibertat d᾿entre un i dos anys, "generalmente, se acuerda la suspensión de la condena", no és menys cert que aquesta suspensió es dóna en els casos de ciutadans estrangers de règim comunitari (ciutadans de la Unió Europea i els seus familiars) o ciutadans estrangers amb residència legal a Espanya. Extrems aquests, que la proposició no de Llei no esmenta i el silenci de la qual resulta imperdonable a qualsevol jurista. En resum, lamentant contradir al text de la proposició no de Llei, la suspensió condicional de la condemna no es produeix per a ciutadans estrangers en situació irregular, excepte que aquests siguin inexpulsables, com reconeix el propi art. 89.1 del Codi Penal. L᾿Exposició de Motius de la proposició no de Llei, es va quedant sense motius.
L᾿Exposició de Motius afegeix que l᾿art. 57.2 de la Llei d᾿Estrangeria sí que regula l᾿expulsió d᾿estrangers. Ja hem vist que l᾿art. 89 del Codi Penal també la regula. Quina és la diferència? La diferència està que el supòsit de l᾿art. 89 del Codi Penal és un procediment penal previst per a estrangers sense residència legal, per tant, extracomunitaris primera facie. I l᾿art. 57.2 és un procediment administratiu aplicable també a ciutadans estrangers amb residència legal.
Per què el text de la proposició no de Llei passa silenciosament sobre aquesta diferència sense esmentar-la? La resposta la desconec, i no obstant això, evidencia una confusió intolerable, una intenció de barrejar, en un totum revolutum, l᾿expulsió penal per a irregulars amb l᾿expulsió administrativa per a residents. La proposició no de Llei vol corregir suposades deficiències de l᾿expulsió substitutiva de l᾿art. 89 del Codi Penal (sense fonament, al·lega que ho és la possibilitat de la suspensió condicional de la pena si l᾿estranger és inexpulsable) amb una reforma de la Llei d᾿Estrangeria en què s᾿ampliï la possibilitat d᾿expulsar a ciutadans estrangers residents legalment a Espanya, per l᾿única raó d᾿haver comès un delicte menor a Espanya.
És a dir, es pretén criminalitzar també al ciutadà estranger resident legal. Es pretén augmentar els supòsits en què s᾿imposi una doble pena (la penal de presó i l᾿administrativa d᾿expulsió) a un resident legal. Es pretén equiparar la pressió punitiva i repressiva a residents legals i a ciutadans sense residència regular. Es pretén banalitzar l᾿expulsió també de ciutadans de la Unió Europea i els seus familiars.
Ja veiem que fins i tot els residents legals no són immunes a l᾿expulsió, com a conseqüència d᾿un procés penal. Els menors d᾿edat, poden ser expulsats? Sí, els menors acompanyats (art. 62.4 de la LOEx, sobre internament previ a l᾿expulsió en companyia dels seus pares o tutors). No, els menors no acompanyats i en situació de desemparament (art. 35.5 de la LOEx). Aquests són repatriats, no expulsats. Per tant, els primers, amb la finalitat de garantir la seva expulsió efectiva, poden ser internats en els CIE. L᾿acord judicial sobre internament ho dicta el Jutge de Menors, no el Jutge d᾿Instrucció.

Estratègies d᾿evitació de l᾿expulsió.

En fi, com evitar l᾿expulsió (i l᾿internament) en els processos penals? La meva idea és atreure el més possible el judici d᾿aplicabilitat de l᾿expulsió (i de l᾿internament) al dret penal. Perquè aquest és més garantista que el dret administratiu sancionador i perquè qui decidirà en últim terme sobre aquesta aplicabilitat o no és el jutge de la jurisdicció penal.
Tractem d᾿incloure a l᾿expulsió dins del judici d᾿antijuridicitat, d᾿imputabilitat, de culpabilitat, d᾿autoria, de participació, de penalitat, com si d᾿una pena més a tenir en compte es tractés i per tant, incloure la seva evitació com a objecte de judici des de les mateixes diligències de guàrdia (objecte de prova). Recordem que, fins i tot substituïda la pena per l᾿expulsió, el jutge ha de realitzar un judici valoratiu respecte del període de prohibició d᾿entrada (entre 5 i 10 anys).
És necessari ponderar quatre criteris materials i un criteri formal:
1.Les circumstàncies personals del reu i el seu grau d᾿arrelament a la societat. Ja que l᾿expulsió es pot acordar en qualsevol moment processal, penal o administratiu, la ponderació d᾿aquest primer criteri, també. Això implica en la pràctica desaconsellar (per principi) sempre i en qualsevol cas que defensem a un estranger (independentment de la seva situació administrativa) les sentències condemnatòries de conformitat. Les mateixes circumstàncies personals i l᾿arrelament s᾿han de prendre en consideració per acordar l᾿expulsió administrativa, l᾿expulsió penal i l᾿internament cautelar, mitjançant resolució degudament motivada.
2.La naturalesa de la infracció penal comesa. Intentar la tipificació com a falta, la imposició-substitució de penes alternatives a la privativa de llibertat (eludeix l᾿expulsió de l᾿art. 89 C.P., encara que no la de l᾿art. 57.7 de la LOEx). Exemple d᾿aquesta possibilitat és la degradació legal mancant l᾿antic delicte contra la propietat industrial de l᾿art. 270 del Codi Penal i la derogació en tot cas de la pena privativa de llibertat (top-manta).
3.El grau de culpabilitat de l᾿infractor. Incidir en les causes per a la comissió del delicte i no en els seus efectes.
4.La reparació del dany, la confessió espontània del delicte, la col·laboració amb la justícia. Com a mostres d᾿arrelament en la societat, expressió de coneixement i acceptació de regles de conducta ciutadana en la societat d᾿origen. Algunes d᾿aquestes circumstàncies ja són preses en compte com a atenuants de la responsabilitat criminal i s᾿apliquen sobre les penes. Se᾿m pot dir que, ja que l᾿expulsió no és una pena, no es poden tenir en compte a l᾿hora d᾿aplicar o no l᾿expulsió. No obstant això, no dic que es valorin en l᾿aplicació de l᾿expulsió, sinó en la ponderació de la situació d᾿arrelament. I aquesta situació d᾿arrelament sí que incideix en l᾿aplicabilitat o no de l᾿expulsió.
5.L'efectiva "expulsabilitat" de l᾿estranger al seu país d᾿origen. El principi de fumus boni iuris és pressupost concurrent a tenir en compte a l᾿hora d᾿acordar-se pel jutge l᾿internament en un CIE. La constància de la circumstància d᾿inexpulsabilitat de l᾿estranger fa innecessari l᾿internament, per no concórrer en la privació de llibertat aquesta aparença de bon dret i per tant, fa inviable l᾿execució de l᾿expulsió mateixa.