Objeción de conciencia y bioética

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A VUELTAS CON LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS FARMACÉUTICOS

La revista de la Sociedad Española de Farmacia Comunitaria (SEFAC) "Farmacéuticos comunitarios" y la revista "Bioética y Debate", del Instituto Borja de Bioética han publicado sendas versiones abreviadas de las reflexiones escritas a raíz de la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015. El artículo íntegro de las reflexiones es el siguiente:

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 25 de junio de 20151 ha provocado que se coloque de nuevo en el debate público la cuestión de la objeción de conciencia en las profesiones sanitarias. En 2010, año de la aprobación de la Ley 2/2010, de salud sexual y reproductiva2, éste había sido ya un tema de amplia discusión.

En síntesis, la Sentencia del Tribunal Constitucional resuelve un amparo que solicitó un farmacéutico de Sevilla alegando el derecho de objeción de conciencia a no disponer, en el establecimiento del que es cotitular, de existencias de píldora postcoital ni de preservativos. La Junta de Andalucía sancionó al establecimiento farmacéutico con una multa económica de 3.300 euros por una infracción grave a la ley de Farmacia de Andalucía y al decreto por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia. El farmacéutico demandó el amparo constitucional frente al procedimiento administrativo sancionador del gobierno andaluz. La Sentencia otorga finalmente el amparo al demandante, en lo que respecta solamente a la píldora postcoital, pero no en lo que respecta a los preservativos.

En este comentario nos proponemos exponer los problemas jurídicos fundamentales que plantea el recurso de amparo, los argumentos principales que reflejan tanto la sentencia como sus votos particulares y que, a nuestro juicio, son relevantes para la bioética y tratar de fijar cuáles son los avances o retrocesos que en la cuestión bioética de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios aporta esta resolución judicial.

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Así, el farmacéutico opinaba que la imposición de la multa había vulnerado su derecho a la objeción de conciencia, como manifestación de la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 de la Constitución Española. Defendía que había sido sancionado por actuar en el ejercicio de su profesión de farmacéutico siguiendo sus convicciones éticas, que son contrarias a la dispensación de los medicamentos con el principio activo levonorgestrel 0,750 mg, debido a que los considera un abortivo precoz o incipiente que elimina la vida humana al impedir la anidación del embrión, según manifestaba en su recurso. También consideraba productos inmorales los preservativos y su dispensación traicionaba igualmente sus más arraigadas creencias.

 

El Pleno del Tribunal que vota la Sentencia está formado por once magistrados. Sin embargo, la Sentencia contiene tres votos particulares y disonantes suscritos por cuatro magistrados que no asumen el fallo mayoritario de la Sentencia. Es muy llamativo y poco habitual, además, que uno de estos votos particulares sea el del propio presidente del Pleno y ponente -redactor- del texto de la Sentencia definitiva.

Pues bien, las cuestiones analizadas por los magistrados del Tribunal Constitucional, en la sentencia y en los votos particulares, nos provocan las siguientes cinco grandes cuestiones:

1. ¿Qué es la objeción de conciencia? ¿Es necesaria, o no, una previa regulación del ejercicio de la objeción y si esa regulación ha de hacerse a través de una ley o no?

La objeción de conciencia no es un derecho fundamental, aunque se funda en la libertad ideológica y es una de sus manifestaciones. No es un derecho absoluto, sino que ante derechos fundamentales el de objeción de conciencia no tiene preeminencia sobre estos. Esta es la opinión de las Sentencias del Tribunal Constitucional desde 1982 y del Tribunal Supremo en 2009. Y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una Decisión de 2001, que rechazó la demanda formulada por dos farmacéuticos franceses que se negaban a suministrar productos contraceptivos compuestos de estrógenos, al entender el Tribunal que el farmacéutico no puede imponer a otro sus convicciones religiosas para denegar la dispensación de un producto o medicamento.

El Tribunal Constitucional en la sentencia que analizamos ahora recoge una expresión de otra de sus sentencias de 19853 que afirmaba que el derecho a la objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una regulación que lo reconozca en supuestos concretos. La afirmación era lo que los juristas llamamos un obiter dictum, un argumento prescindible y suplementario al que sí es vinculante y definitorio del fallo. Quizá por este carácter de argumento al vuelo, en 1987, el mismo Tribunal matizó la existencia de una posible objeción de conciencia con carácter general, entendida como una enmienda a la totalidad a los deberes constitucionales o legales. En la Sentencia 161/1987, el Tribunal negó esta posibilidad4. Esta cuestión es importante, ya que el reconocimiento de la Ley 2/2010 amplió la objeción de conciencia de los límites constitucionales y no se discutió jurídicamente a partir de entonces aplicar los principios interpretativos de la objeción al supuesto de la interrupción del embarazo. Es un ejemplo de cuán definitiva es la regulación legal para la entrada de la objeción de conciencia en el ámbito de las profesiones médicas.

Fundamentalmente, esta es también la postura bioética ofrecida por el IBB: el derecho a la objeción de conciencia debe tender lógicamente a su reconocimiento jurídico. Y este reconocimiento “no puede desembocar en una regulación general y genérica de la objeción de conciencia” en determinados colectivos profesionales, ya que la regulación debe centrarse sólo en “cuestiones específicas, que presenten una clara dimensión ética, y [debe] precisar los escenarios concretos y los requisitos exigibles”5.

Ahora bien, en el caso de la objeción de conciencia del farmacéutico sevillano, no existe una regulación previa acerca del alcance y condiciones de ejercicio, no hay precisión sobre los escenarios concretos y los requisitos exigibles de ese derecho objetor. Sin embargo, el farmacéutico estaba inscrito como objetor de conciencia en un registro llevado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla. Y el derecho a la objeción de conciencia está reconocido en los Estatutos de dicho Colegio profesional y en el Código de Ética Farmacéutica y Deontología de la Profesión Farmacéutica. El Tribunal Constitucional refleja la relevancia del reconocimiento colegial y estatutario de la objeción de conciencia, pues concluye que el farmacéutico “actuó bajo la legítima confianza de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la Administración”6.

En definitiva, el Tribunal permite objetar a los farmacéuticos por motivos de conciencia sin necesidad de una previa regulación por parte del legislador del ejercicio de esa objeción. O al menos sin una previa regulación con rango legal. Lo que hace el Tribunal Constitucional es elevar la regulación colegial y estatutaria a un rango equivalente al legal al haber sido esta regulación profesional homologada por el legislador y no denunciada por él. Este es un asunto novedoso aunque no exento de dificultades, pues también se puede afirmar que la normativa colegial homologada y publicada en los boletines oficiales no debería afectar o vincular a terceros no colegiados o no profesionales -al cliente de la farmacia, a la ciudadanía a la que sirve la farmacia, vgr.- En todo caso, pone de manifiesto la importancia que la autorregulación bioética de las profesiones sanitarias tiene para el Tribunal Constitucional a la hora de incidir en un sentido u otro de las decisiones judiciales y nos da pistas de lo que puede deparar el futuro próximo con esta interpretación más laxa de lo que se debe entender por “regulación” o “normativa”. Esta última interpretación constitucional es innegablemente expansiva de la objeción de conciencia y puede revolucionar el futuro Derecho sanitario.

2. ¿La objeción de conciencia ampara la negativa a disponer de medicamentos por el establecimiento u oficina de farmacia o más bien ampara la negativa a dispensarlos por un profesional farmacéutico concreto?

El Tribunal Constitucional analiza en los Fundamentos Jurídicos la admisibilidad de la objeción de conciencia de los farmacéuticos que desempeñan su profesión en oficinas de farmacia, en particular respecto de la dispensación de medicamentos con posibles efectos abortivos y respecto de la obligación de disponer del mínimo de existencias de esos medicamentos que les impone la normativa.

Aunque el Tribunal Constitucional no distingue con todo el rigor que consideramos debiera haberlo hecho, nos parece que una cosa es la negativa a la dispensación del medicamento por parte del farmacéutico, como persona profesional y otra la falta de existencias mínimas en el establecimiento farmacéutico. En verdad, lo segundo fue lo sancionado por la Junta de Andalucía, lo primero no lo fue. Hay argumentos sólidos para aceptar la objeción de conciencia del profesional al dispensar, pero no tantos para asumir ese presunto derecho de una farmacia a no disponer.

La oficina de farmacia no es sujeto del derecho a la objeción, sino el profesional farmacéutico; la objeción es un derecho subjetivo de la persona física, no de una persona jurídica o de una empresa, como es de hecho y de derecho, una farmacia. El Tribunal Constitucional ampara al particular en su derecho a no dispensar la píldora postcoital. Pero nada dice el Tribunal expresamente sobre el derecho a objetar la disponibilidad de existencias por parte del establecimiento. El Tribunal ya parece adivinar que se debe otorgar el derecho de objetar a un profesional sanitario concreto pero no a un establecimiento médico u hospitalario en su conjunto, como entidad.

La subjetividad personal subyace en la naturaleza de la objeción de conciencia, pero debe estar restringida a las acciones que supongan implicación directa en la acción contra la que se objeta y no puede amparar la negativa a actuaciones anteriores o posteriores exigibles desde una ética cívica y de responsabilidad social y profesional. Y este razonamiento puede ser perfectamente aplicable al caso de la Sentencia, pues parece discutible que la negativa a disponer de píldora postcoital sea una acción directa y expresa contra la agresión a la vida que puede provocar eventualmente la píldora (que finalmente puede no ser ingerida por la persona que la ha adquirido en la farmacia). Más bien parece una negativa a una actuación anterior e indirecta exigida por la ética profesional y cívica.

3. ¿Existe colisión del derecho de objeción de conciencia del farmacéutico con el derecho de protección de la salud de quien requiere el medicamento?

La obligación de proveerse de las mínimas existencias de medicamentos es un deber legal reflejado en diversas normas de rango estatal y autonómico. Este deber viene exigido por el art. 43 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la protección a la salud y procura la debida atención a las necesidades de salud de la comunidad. Aunque este derecho del art. 43 no es un derecho fundamental en el sentido fuerte, sino un derecho prestacional, la objeción de conciencia del farmacéutico puede entrar en conflicto con él y causar un potencial perjuicio a la salud.

Como recuerda el IBB en consonancia con la doctrina general, “la objeción de conciencia no es un derecho absoluto, sino que tiene sus límites en cuanto que puede vulnerar derechos de otras personas. Por ello, debe hacerse un ejercicio coherente y responsable, explicitando la condición de objetor y los límites de la misma, con el fin de permitir una correcta organización de las prestaciones, evitando el perjuicio de terceros7”.

La cuestión acerca de los debidos límites de la objeción de conciencia, con el fin de evitar perjuicios indeseables, no está en absoluto abordada en la Sentencia del Tribunal Constitucional. Podría haberla desarrollado en la argumentación por la que decide no amparar la negativa del farmacéutico a proveerse de preservativos. Es evidente que en lo que respecta a los preservativos hay uno o varios límites a la objeción de conciencia aducida por el farmacéutico sevillano, aunque no sabemos cuál o cuáles después de leer la Sentencia. Un criterio-límite ofrecido por el IBB es el de la “correcta organización de las prestaciones”. Este criterio-límite sirve también para abundar en una respuesta a la objeción de no poseer la oficina de farmacia de existencias y la objeción de un farmacéutico a no dispensarlas: la correcta organización de las prestaciones farmacéuticas parece indicar que la objeción de conciencia debe amparar la segunda posibilidad y no la primera.

4. ¿En qué momento nos encontramos en el debate bioético actual sobre los efectos y consecuencias de la píldora postcoital? ¿La discrepancia científica puede ser origen de una presunción a favor de la objeción de conciencia? ¿Hay conflicto entre las conclusiones de este debate y la doctrina constitucional sobre la protección de la vida humana antes del nacimiento?

La Resolución de 5 de marzo de 2011 de la Agencia Española del Medicamento solamente atribuye al medicamento con el principio activo levonorgestrel el carácter de “medicamento anticonceptivo de emergencia”. Esta formulación no deja duda de que, para el legislador, no se trata de un producto abortivo.

Para el Tribunal Constitucional, la “renuencia del demandante a disponer de profilácticos en su oficina de farmacia no queda amparada”8 por la objeción de conciencia. Ya hemos visto que nada dice el Tribunal al respecto de las razones que sostienen esta afirmación y debemos suponer atrevidamente que los preservativos no poseen el potencial abortivo que sí parece otorgar a la píldora postcoital. Esta suposición significa que el Tribunal se aleja de la definición legal de la píldora postcoital: es un medicamento anticonceptivo (como el preservativo) pero también algo cualitativamente más (abortivo). Insistimos que es una mera suposición deducida de la lectura de la Sentencia, pues el Tribunal elude cualquier detención en el asunto. Lo que hace el Tribunal al final es afirmar que no está científicamente demostrado que la píldora postcoital no cause efectos abortivos.

Para el Tribunal Constitucional, la cuestión es relevante y merece su amparo, porque existe una “falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos de la denominada “píldora del día después”. “La existencia de una duda razonable sobre la producción de dichos efectos” (abortivos) plantea la posibilidad de una colisión con la concepción sobre el derecho a la vida del demandante de amparo9.

El Tribunal Constitucional español distingue de acuerdo con su jurisprudencia tres estadios jurídicos diversos de la vida embrionaria: el de los nacidos, titulares del derecho a la vida; el de los nascituri, los embriones posimplantados, carentes de la titularidad de ese derecho, pero no desprotegidos jurídicamente; y el de los pre-embriones o embriones preimplantatorios, las mórulas en lenguaje científico, que no constituyen un bien jurídico protegido mientras no se implanten en el útero. Un análisis del Tribunal Constitucional sobre en cuál o cuáles de los tres estadios actúa la píldora postcoital habría sido utilísimo para discernir más correcta, más interdisciplinaria, más bioéticamente los escrúpulos éticos del farmacéutico sevillano. No ha sido así.

El Tribunal Constitucional, ante la duda, provocada por la falta de unanimidad científica, reconoce la objeción de conciencia del farmacéutico utilizando una presunción débil10: algo así como un principio in dubio pro objectore11. Como presunción débil, echo de menos en la Sentencia un mínimo de prueba pericial sobre la dóxa filosófica, ética, médica y científica de la naturaleza y efectos del principio activo levonorgestrel en el cuerpo de la mujer.

Resulta estimulante este avance que ha hecho el Tribunal Constitucional, al proponer este modo de presunción para reforzar el derecho a la objeción de conciencia, aunque en el caso concreto de la Sentencia lo haya aplicado con poco rigor. Este criterio in dubio pro objectore fortalece sin duda el derecho a la objeción de conciencia. Además, le dota de una virtualidad que le permite ser contrastado (y confrontado) con las pruebas objetivas de la ciencia médica y las deliberaciones de la bioética. No es una entelequia.

5. ¿Es la conducta del farmacéutico sevillano la de un objetor de conciencia o más bien la de un insumiso, la de un desobediente civil?

Esta pregunta está formulada en uno de los votos particulares de los magistrados que disienten del sentir mayoritario de la Sentencia. Es una pregunta pertinente, pues sirve para medir el alcance y los límites, de nuevo, del derecho a la objeción de conciencia. El objetor no cuestiona la norma, plantea una excepción a su cumplimiento personal, acepta que otros la cumplan y exige que se respete su propia excepción. La regulación de la objeción de conciencia no exime sin más del cumplimiento por el objetor sino que prevé formas de que se cumpla la norma velando por los derechos de terceros y la correcta organización de los servicios. El IBB en 2012, lo decía así: “Una sociedad plural y abierta debe garantizar el respeto al disentimiento, sin censurar o penalizar al objetor, garantizando a la vez el respeto a los derechos del resto de los ciudadanos”12.

Al contrario, el insumiso cuestiona la norma con carácter general. No desea ser meramente eximido, sino que quiere asumir las consecuencias del incumplimiento y aspira a que la sanción por su desobediencia remueva la conciencia social socavando la legitimidad de la obligación impuesta por la ley.

Distinguir entre una conducta y otra supone formular un nuevo límite a la objeción de conciencia: el del cuestionamiento general de la norma. Sólo será objetable el cumplimiento personal, no el cuestionamiento general. Tampoco ahonda el Tribunal Constitucional en esta interesante cuestión, lamentablemente. Queda a cada cual valorar si lo que hacía el farmacéutico sevillano en su negativa a disponer y dispensar píldoras postcoitales y preservativos era en realidad un ejercicio de desobediencia civil, con todas las de la ley. Y ese es otro tema, lindante con el de la objeción de conciencia, aunque con un componente político bastante más profundo, pues el ejercicio de las convicciones religiosas y personales puede tener más sentido transformador desde la desobediencia civil que desde la pura objeción de conciencia.

1Sentencia 145/2015, de 25 de junio de 2015. Publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 182, de 31 de julio de 2015.

2Ley 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo que, en su artículo 19.2, reconoce la objeción de conciencia a los profesionales sanitarios que intervengan directamente en un aborto.

3Sentencia 53/1985, sobre el recurso de inconstitucionalidad a los supuestos de despenalización del aborto en el Código Penal.

4En el Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia, dice el Tribunal “La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto.”

5Entrecomillados literales de la conclusión primera del GIB del IBB en 2012. Revista Bioètica&Debat, volumen 18, número 66, página 16, monográfico de 2012.

6Fundamento Jurídico Quinto.

7Conclusión quinta del GIB del IBB en 2012. Revista Bioètica&Debat, volumen 18, número 66, página 16, monográfico de 2012.

8Fundamento Jurídico Sexto.

9Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia. No es objetivo de este breve análisis desarrollar y exponer las líneas que defiendan médica y científicamente los efectos de inhibición de la implantación de la mórula (preembrión), los plazos de tiempo en que actúan estos efectos inhibidores, la afectación sobre el embrión implantado, etc. Cuestiones éstas que no me competen tampoco. Por ahora, prefiero remitir al lector a las páginas 138 a 163 del libro de Francesc Abel sj Bioética: pasado, presente y futuro que versan sobre “La condición ética y jurídica del embrión humano”. Ahí podrá hacerse una cabal idea del reciente status quaestionis al que afecta la píldora postcoital.

10O presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario (la de la certeza científica, en este caso). Se distingue de la presunción fuerte o iuris et de iure, que no admite prueba en contra.

11En caso de duda, a favor del objetor.

12Conclusión tercera del GIB del IBB en 2012. Revista Bioètica&Debat, volumen 18, número 66, página 16, monográfico de 2012.